Şirket Müdürü Yasaklı İse

 

BAŞVURU SAHİBİ:

Vip Güvenlik ve Koruma Hiz. Tic. Ltd. Şti.,

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2011/36967 İhale Kayıt Numaralı “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 14.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vip Güvenlik ve Koruma Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin 25.07.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.08.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.08.2011 tarih ve 38926 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.08.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 23.05.2018 Tarih ve 2018/M.K-178 Sayılı Kurul Kararı gereği yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

 

Başvuruya ilişkin olarak 2011/2825-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Şikayete konu ihalede, kesinleşen ihale kararının kendilerine 18.07.2011 tarihinde tebliğ edildiği, ihale kararına göre; firmalarına ait teklif mektubunu imzalayan kişinin yasaklı olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca geçici teminat mektuplarının irat kaydedildiği ve firmanın yasaklanması için ilgili makamlar nezdinde işlem başlatıldığı, ancak kendilerinin şirket müdürünün yasaklı olduğunu ihale komisyonu kararının tebliği ile öğrendikleri ve yasaklılık kararının kendilerine başvuru üzerine 20.07.2011 tarihinde tebliğ edildiği, şirket müdürü Süleyman Yaprak’ın yasaklılık kararından daha önce haberi olmadığı, bu nedenle konu hakkında karar verilirken ilgili hakkında kamu davası açıldığı hususunun tebliğ edildiği tarihin (yasaklılık başlangıç tarihi olarak) dikkate alınması gerektiği, idareye yatırılan geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin hukuki dayanağı olmadığı, ihale dışı bırakılmaları kararına karşı itirazda bulunmadıkları, geçici teminatın irat kaydedilmesi ve firmaları hakkında yasaklama işlemi başlatılması yönündeki karara itirazda bulundukları iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

 

 

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

 

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

 

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

 

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

 

4734 sayılı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “…Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,

 

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında  ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

 

 

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

 

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

 

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8.’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

  1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
  2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
  3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
  4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40’ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.

  1. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu
    1. 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
  1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
  2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

 

 

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11’ inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

  1. 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

 

  1. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
  2. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11’inci ve 17’nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11’inci ve 17’nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.
  3. Doğrudan temin usulünde yasaklama kararı
    1. Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda, Kanunun 58’inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir.
    2. Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26’ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
    3. Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17’inci ve 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.
  4. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27’nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

  1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller

 

 

belirlenmiş, Kanunun 59’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2’nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

  1. 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
  2. 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59’uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
  1. Gerçek kişiler,
  2. Tüzel kişiler,
  3. Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları, ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

  1. 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı  nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince

 

 

geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59’uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11’inci ve 58’inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

 

  1. 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.
  2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;
  • Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,
  • Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinin son fıkrası  hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

  1. 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinin 2’nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası

 

 

açıldığı tarihte 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

  1. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.

  1. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale

Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı  Kanunun 11’inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.

  1. Haklarında kamu davası açılanlar sicilinden terkin işlemleri

Sicilden terkin işlemlerine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için mahkeme kararının aslı veya onaylanmış suretinin veyahut hükmün verildiği duruşma tutanağının onaylanmış suretinin Kuruma sunulması gerekmektedir.” açıklaması,

 

“Yasaklılık teyidi” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

 

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42’nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11’inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan

 

 

yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.”

açıklaması yer almaktadır.

 

27.09.2017 tarihli ve 2017/DK.D-300 sayılı Düzenleyici Kurul kararında ise “… Yapılan değerlendirmeler neticesinde,

  1. 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı Kurul Kararının iptaline,
  2. Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılmaları hususundaki engelin, ilgiliye tebligat yapılması şartı aranmaksızın kamu davasının açılması ile başlayacağına…” karar verilmiştir.

 

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

  1. Adı: Özel Güvenlik Hizmet Alımı
  2. Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

...” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; 07.07.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile Vadi Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. - Şark Özel Güvenlik Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’de istenen tutarı sağlamadığı gerekçesiyle, Bengi Grup Özel Güvenlik Hiz. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi sunulmadığı, sunulan geçici teminat mektubunun İdari Şartname’de istenen şartı sağlamadığı ve teklif mektubunda aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle ve Age Güvenlik ve Güvenlik Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. - Elit Güvenlik Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın banka referans mektubunun ve geçici teminatının olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Vip Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin ise teklif mektubunu imzalayan kişinin yasaklı olduğunun öğrenilmesi üzerine değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Has Özel Güvenlik Danış. Eğt. Alarm Cih. ve San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

 

Söz konusu kararın başvuru sahibine 10.08.2011 tarihinde bildirildiği, başvuru sahibi tarafından 22.08.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 12.09.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3048 sayılı Kurul kararı ile başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği görülmüştür. Diğer taraftan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13’üncü İdare Mahkemesi’nin 27.04.2012 tarihli ve E: 2011/2118, K: 2012/972 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelenmesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından 02.04.2018 tarihli E:2012/2597, K: 2018/1238 sayılı kararda “…Olayda, kesinleşen ihale kararına karşı davacının on gün içerisinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihaleyi yapan idarenin şikâyet başvurusuna on gün içinde cevap vermediği, itirazen şikâyet başvuru süresi içinde 08.08.2011 tarihli işlem ile şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığının bildirildiği, ancak şikâyetin reddine ilişkin işlemde, itirazen şikâyet süresi belirtilmeyerek Anayasa'nın 40. maddesi ihlâl edilmek suretiyle davacının yanıltıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, davacının Kamu İhale Kurumu'na yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olduğunun kabulü gerektiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır…” gerekçeleriyle mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

 

Söz konusu karar doğrultusunda alınan 23.05.2018 tarihli ve 2018/MK-178 sayılı

 

 

Kurul kararı ile “…Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

  1. Kamu İhale Kurulunun 12.09.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3048 sayılı kararının iptaline,
  2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine…” karar verildiği anlaşılmıştır.

 

Yukarıda aktarılan kamu ihale mevzuatı hüküm ve açıklamaları ışığında, Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesine göre geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin aynı Kanun’un 10’uncu ve 11’inci maddelerine göre ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının irat kaydedileceği ve ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında Kanun’un 58’inci maddesine göre yasaklama kararı verileceği açıktır.

 

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılmayacaklarının hüküm altına alındığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

 

Ayrıca anılan Kanun’un 40 ve 42’nci maddelerinde; ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ihale üzerinde kalan istekli ve en avantajlı ikinci teklif sahibinin ve sözleşmenin imzalanacağı tarihte de ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarece teyit edilmesi zorunlu tutulmuştur.

 

Bu kapsamda, ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden sonra yasaklanan ve dolayısıyla ihale tarihi itibarıyla yasaklı konumunda bulunmadığı anlaşılan isteklilerin ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

 

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; 07.07.2011 tarihli ihale komisyonu kararında “…İhale değerlendirme çalışmaları esnasında Kamu Satın Alma Platformu Vatandaş sitesinden alınan teyitte yasaklı olmadığı görülen, ancak ihale değerlendirme tamamlandıktan sonraki ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığına dair teyit belgesi alınması esnasında Vip Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic.  Ltd. Şti.nin teklif mektubunu imzalayan kişinin yasaklı olduğu öğrenilmiş olup bu firma ihale  dışı bırakılmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

 

06.07.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumu yasaklılık modülü üzerinden alınan teyit belgesi incelendiğinde Süleyman Yaprak hakkında Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açıldığı, 04.06.2010 tarihinden “yargılama sonuna” kadar tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

 

Ayrıca Genel Müdürlük makamına yazılan 20.07.2011 tarih ve 5617 sayılı yazı ile başvuru sahibi Vip Güvenlik ve Koruma Hiz. Tic. Ltd. Şti. ile teklif mektubunu imzalayan Süleyman Yaprak’ın 1 yıla kadar tüm ihalelere katılmaktan yasaklanması işleminin başlatılması ve başvuru sahibine ait geçici teminatının irat kaydedilmesi hususlarının talep

 

 

edildiği ve Strateji Genel Başkanlığı’na yazılan 22.07.2011 tarih ve 5678 sayılı yazıda ise geçici teminatın irat kaydedilmesinin onaylandığı görülmüştür.

 

Başvuru sahibi tarafından idarece irat kaydedilen geçici teminatının faiziyle iadesi talebiyle İzmir 2. İdare Mahkemesi’ne başvuruda bulunulduğu, Mahkeme tarafından 10.05.2012 tarihinde E: 2011/1884, K: 2012/883 sayılı “dosyanın merciine tevdiine karar verilerek dava dilekçesinin İZSU Genel Müdürlüğüne gönderilmesine” kararının alındığı, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından anılan kararın temyiz edildiği ve Danıştay’ın 13. Dairesi tarafından verilen 22.10.2012 tarihli ve E: 2012/2770, K: 2012/2542 sayılı “bozma” kararı üzerine, İzmir 2. İdare Mahkemesi tarafından alınan 07.11.2013 tarih ve E: 2013/1037 sayılı ara karar ile mahkeme tarafından davalı idareden ve Kamu İhale Kurumu’ndan Vip Güvenlik ve Koruma Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunu imzalayan Süleyman Yaprak’ın kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklanmasına yönelik herhangi bir mahkeme kararı veya idari işlemin bulunup bulunmadığının sorulduğu ve İzmir 2. İdare Mahkemesi tarafından alınan 13.12.2013 tarihli ve E: 2013/1037, K: 2013/2386 sayılı kararda “…davalı idare tarafından 01.07.2011 tarihinde yapılan ihalede davacı şirket adına teklif mektubunu imzalayan Süleyman Yaprak hakkında kamu davası açılması nedeniyle, bu kişinin 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılmaktan yasaklandığı, ancak kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklanmasına yönelik herhangi bir mahkeme kararı veya idari işlem bulunmadığından, Kanun’un 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendi kapsamında olmadığı anlaşıldığından, Kanun’un 11’inci maddesinin son fıkrası gereğince geçici teminatların gelir kaydedilmesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; gelir kaydedilen geçici teminat tutan olan 975.000,00 TL’nin dava tarihi olan 26.09.2011 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; davanın kabulüne, gelir kaydedilen geçici teminat tutan olan 975.000,00 TL’nin dava tarihi olan 26.09.2011 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi…” şeklinde karar verildiği tespit edilmiştir. İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’ne yazılan 31.01.2014 tarih ve 679 sayılı yazı doğrultusunda başvuru sahibine faizi ile birlikte 1.169.012,01 TL tutarında geçici teminatın iadesinin gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.

 

Başvuruya konu ihalenin 01.07.2011 tarihinde gerçekleştirildiği, idarece yapılan yasaklılık teyidi sonucunda başvuru sahibinin teklif mektubunu imzalayan Süleyman Yaprak hakkında kamu davası bulunduğu, 2017/DK.D-300 sayılı Düzenleyici Kurul kararı çerçevesinde ihaleye katılma engelinin kamu davası açılması ile birlikte başlayacağı dikkate alındığında, başvuru sahibinin ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılamayacağı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anılan kişi hakkında idarelerce ya da mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması nedeniyle, başvuru sahibinin geçici teminatı gelir kaydedilmeyecek ve hakkında yasaklama kararı verilmeyecektir.

 

Bu çerçevede, İzmir 2. İdare Mahkemesi’nin 13.12.2013 tarihli ve E: 2013/1037, K: 2013/2386 sayılı kararı doğrultusunda başvuru sahibinin geçici teminatı iade edildiğinden söz konusu iddiaya yönelik karar verilmesine yer olmadığı anlaşılmış olup bu hususa ilişkin başvurunun reddi gerekmektedir.

 

Öte yandan başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yasaklama işleminin de başvuru konusu yapıldığı tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi kapsamında

 

 

tesis edilen bir işlem olarak yasaklama kararının niteliği ve bu işlemin denetiminin Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev alanında sayılmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibi hakkında tesis edilen yasaklama kararının kaldırılmasına ilişkin talebinin incelenmesi hususu bakımından Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı, anılan karara karşı İdare Mahkemelerinde dava açılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 

Oybirliği ile karar verildi.

Copyright 2016 © www.asiridusuk.com Tüm hakları saklıdır. Web Tasarım